Feeds:
פוסטים
תגובות

Posts Tagged ‘גיליון יב’

יותר מעשרים שנה חלפו מאז ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי ומאז המהפכה החוקתית, שביססו את הסמכות לביקורת שיפוטית מהותית על חוקים. הביקורת השיפוטית עצמה מאופיינת מאז בריסון ובאיפוק. הכנסת אומנם הפנימה את משמעותה של המהפכה החוקתית, אך נדמה שהיא מנהלת לעיתים שיח צורם עם הרשות השופטת סביב הפעלתה של הביקורת השיפוטית.

מאז המהפכה החוקתית, הדיון בדיאלוג בין הרשויות מתמקד בדרך כלל בביקורת השיפוטית מנקודת המבט של הפרדת רשויות, וממוסגר כדיון שעוסק ביחסי כוחות. מנקודת מבט זו שינתה המהפכה החוקתית את מאזן הכוחות החוקתי שבין הרשויות, ומטוטלת הכוח נעה אז לכיוונו של בית המשפט באמצעות ההצהרה של בית המשפט שחוקי היסוד בדבר זכויות האדם מניחים סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת.

מאמר זה בוחן את הדיאלוג בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת בהקשר החורג מדיון בביקורת השיפוטית גרידא. מטרתו למקם את הדיון ב"כלים החוקתיים המוסדיים" ואופן השימוש בהם בכל אחת מן הרשויות. המאמר מנתח את יחסי הגומלין שבין בית המשפט העליון לבין המחוקק דרך הפריזמה של "אופן השימוש" בכלים המוסדיים העומדים לרשותן של רשויות אלה והשלכתו על הדיאלוג החוקתי ביניהן. דיון מנקודת מבט כזו, בניגוד לפריזמת יחסי הכוחות, מאפשר ללמוד על איכותו של הדיאלוג. מטרת המאמר להציע את פריזמת הדיאלוג כמסגרת תאורטית לדיון במכניזמים המוסדיים ובמשמעותם. כפי שמבקש המאמר להראות, הכלים המוסדיים מאפשרים העשרה של הדיאלוג לא רק באמצעות יצירת חיכוך חלש יותר בין הרשויות מזה הנגרם מביטול חקיקה, אלא גם באמצעות יצירת קשת רחבה של אמצעים על פני ה"ספקטרום" החוקתי. בחינה על פני "ספקטרום" מאפשרת תוצאות החורגות מנקודת המבט הבינארית של "כשרות–בטלות". 

במאמר מוצג הטיעון שעל פיו הכלי המוסדי המשמש במקרה הקונקרטי, אופן השימוש בו ומידת השימוש בו מבחינת תדירות ועוצמה, יש בהם כדי לאפיין את איכותו של הדיאלוג החוקתי הישראלי ולמקם את השיח החוקתי על פני ספקטרום של חוקתיות בכל רגע נתון. נראה כי מאז המהפכה החוקתית, ה"משחק" בעיצומו. החוגה הדמיונית שעל הספקטרום נמצאת בתנודה מתמדת – וכך יהיה כל עוד לא תושלם החוקה ובמסגרתה ההסדרים המוסדיים הראויים באשר ליחסי הגומלין בין בית המשפט לבין הכנסת.

למאמר המלא.

Read Full Post »

בניגוד להיבטים אחרים באידיאולוגיה השיפוטית של אהרן ברק, המתודה הפרשנית שלו – הפרשנות התכליתית – התקבלה בעולם המשפט הישראלי ללא עוררין. הטענה המרכזית שמציעה הרשימה היא שמצב זה מתחיל להשתנות. בשלושה פסקי דין מהעת האחרונה, ובעיקר בדנג"ץ גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פיתח השופט נעם סולברג תורה פרשנית מתחרה, בהקשר של פרשנות חקיקה. הרשימה מבקשת לעמוד על טבעה של מתודה זו. נטען כי העקרון המנחה של גישתו של סולברג הוא התחקות אחר הכוונה המקורית של המחוקק כפי שהיא מתבטאת בנתונים חיצוניים ללשון, ולפיכך מוצע לכנותה מָקוֹרָנוּת. המתודה המקורנית חורגת מן הפרשנות התכליתית בכך שהיא מוכנה להעניק משקל מכריע להיסטוריה החקיקתית, על חשבון המשקל שניתן ללשון החוק, לערכי היסוד של השיטה, ולהיסטוריה הפוסט-חקיקתית; המקורנות תופסת את הפרשנות כפרויקט אמפירי-היסטורי בעיקרו, ואת המועד הקובע לפירוש החוק כמועד החקיקה. עוד נטען כי היבדלות המקורנות מהפרשנות התכליתית מבחינה מתודולוגית משקפת הבדלים עקרוניים בין תפיסות העולם השיפוטיות של השופטים סולברג וברק בנוגע לערכים כמו איזון, ודאות, הפרדת רשויות, ומושג הפרשנות עצמו. הרשימה נחתמת עם תהיות באשר לאפיקי הקליטה, העיצוב וההשפעה של המקורנות במשפט הישראלי, בשים לב בין היתר לגישתו של השופט סולברג לשאלת ה"אקטיביזם", כעולה ממקבץ פסיקות עקרוניות שניתנו בקיץ-סתיו 2017.

למאמר המלא.

Read Full Post »

חלק קטן אך חשוב מן העיסוק בחופש הביטוי נוגע לשאלת משאבי ביטוי, כלומר החובה השלטונית (ככל שיש כזאת) לסייע ביצירת במה לביטוי. המקרה הפרדיגמטי שבו סוגיה זו מתעוררת הוא מימון ציבורי של פעילויות תרבות ואמנות. ככלל, הגישה הנוהגת בפסיקה היא שלא לקבוע כי קיימת זכות פוזיטיבית לתמיכה שלטונית בביטוי פרטי, וכאשר המדינה מקצה כספים לפעילויות תרבות ואמנות, הפסיקה גורסת כי על המדינה לפעול באופן שוויוני וניטרלי כלפי מבקשי המימון.

המאמר יבקר את הדוקטרינה הקיימת, המבוססת על שוויון ועקרון הניטרליות, באמצעות דיון ביקורתי ברעיון "חופש המימון" המקודם בימים אלה על ידי גורמים בממשלה. הרעיון שביסוד חופש המימון הוא שאומנם אין למדינה בדרך כלל סמכות לצנזר דוברים, אך אין היא חייבת לממן ביטויים הנוגדים את המדיניות והערכים שאותם היא מבקשת לקדם. לכאורה, עקרון השוויון נותן מענה לעמדה זו, אולם כפי שאראה, כוחו בפועל מוגבל. הטיעון המרכזי במאמר הוא שישנם מקרים שבהם עקרון השוויון לא יספיק, ועל הממשלה עשויה להיות מוטלת חובה חוקתית לממן ביטויים המקדמים רעיונות, ערכים ודעות הסותרים את אלו שהממשלה מעוניינת לקדם. טיעון זה מבוסס על עקרו אי-ההנצחה, ולפיו לממשלה אסור להשתמש בכוחה הפוליטי כדי למנוע את הפיכתו של מיעוט פוליטי לרוב פוליטי. אי-מימון דעות, ביטויים ורעיונות הנוגדים את עמדת הממשלה עלול לעלות, במקרים מסוימים, כדי ניסיון פסול של הממשלה להנציח את כוחה. כשם שממשלה אינה יכולה לקבוע שתכהן פרק זמן ארוך מתקופת כהונתה, אטען כי אסור לה להנציח את כוחה באמצעים דומים, למשל במימון ביטוי. לפיכך הקושי ברעיון "חופש המימון" אינו רק בכך שעל הממשלה לתמוך בביטויים מכל הסוגים והגוונים על פי שיקולים שוויוניים, אלא שבמקרים מסוימים עשויה לקום כלפיה חובה לתמוך בביטויים אופוזיציוניים. חובה זו מצריכה בחינה של תוכן הביטוי, מהלך שבית המשפט לרוב נרתע ממנו. אלא שבחינה של תוכן הביטוי כדי לוודא את קיום חובת אי-ההנצחה היא בלתי נמנעת.

למאמר המלא.

Read Full Post »

במאמר זה אתייחס לשתי סוגיות מרכזיות שמעלה פרופסור מדינה: האחת היא הקלסיפיקציה שהוא מציע של תכליות חופש הביטוי. אטען כי כל התכליות שמדינה מזהה מושתתות בסופו של דבר על הבנות שונות של מושג החירות: חירות שלילית, הגנה על שיח ציבורי פתוח וחירות רולסיאנית הנשענת על ניטרליות. בחלקו השני של המאמר אבחן את הניתוח המרתק של מדינה הנוגע להבדל שבין הטיפול המשפטי בביטוי המסית לאלימות לבין הטיפול בביטוי גזעני ואציע רציונל חדש להבחנה זו. דיבור גזעני משפיע לעיתים קרובות על נמען הביטוי השפעה לא מודעת, והאקט הגזעני הוא לעיתים קרובות לא מודע. מכאן שלעיתים אין לייחס לנמען הביטוי אחריות מוסרית. לעומת זאת האדם הפועל באלימות הוא מטבע הדברים אחראי מבחינה מוסרית להתנהגותו.

למאמר המלא.

Read Full Post »

השוויון הוא ערך יסוד במשפטנו ולא בכדי ספרו החשוב של ברק מדינה מייחס לדיון בו מקום נכבד. על פי הגישה הקלאסית המקובלת בשיטות משפט שונות, ניתן להבחין בין שתי קטגוריות עיקריות של שוויון ושל איסור ההפליה: הדרישה החוקתית לשוויון, המתמקדת בהפליה בין פרטים על רקע החתכים החוקתיים ה"קלאסיים" (דת, גזע, מגדר וכד') לעומת הדרישה המנהלית לשוויון שדנה בחוסר עקיבות בעמדה המנהלית.

 אף שלהבחנה בין הפליה חוקתית למנהלית יש בסיס מוצק בטקסט החוקתי שלנו, ואף שהיא נתמכת היטב בטיעונים התאורטיים הנוגעים למושג השוויון, פסיקת בית המשפט העליון בתחום השוויון שחקה בשני העשורים האחרונים את ההבחנה הזו במידה ניכרת. הליך השחיקה בא לידי ביטוי בכך שהשיח הפסיקתי בנוגע למושג השוויון השתנה. בעבר השוויון נדון בעיקר כעיקרון משפטי, ואילו השיח השיפוטי החל להתמקד בזכות לשוויון. כלומר, בפסיקה ניכר תהליך של המשגת הזכות לשוויון כזכות המוצגת כנפרדת ומנותקת מן התביעה התוכנית הקונקרטית של העותר. המשמעות העיקרית של התפתחות זו היא שהזכות לשוויון תמיד מוצגת כזכות חוקתית מובהקת אף שהתביעה הקונקרטית של העותר בנוגע להחלטה המנהלית איננה בהכרח כזו. התוצאה של תהליך זה היא שכל טענה של הפליה מנהלית יכולה להיות מוצגת כהפרת הדרישה החוקתית לשוויון.

מדינה תומך בספרו בהתפתחות הפסיקתית האמורה ואף מציע להרחיב אותה כדי שלמעשה הדרישה שהשלטון יעשה הבחנות אך ורק על בסיס ענייני – בעיני בית המשפט המבקרתוחל גם על הכנסת ותהפוך לעיקרון חוקתי. המאמר בוחן מנקודת ראות ביקורתית את התפתחות הפסיקה ואת עמדתו של מדינה.

למאמר המלא.

Read Full Post »