פרסום חדש בגיליון יב: רפי רזניק "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המָקוֹרָנוּת? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי"

בניגוד להיבטים אחרים באידיאולוגיה השיפוטית של אהרן ברק, המתודה הפרשנית שלו – הפרשנות התכליתית – התקבלה בעולם המשפט הישראלי ללא עוררין. הטענה המרכזית שמציעה הרשימה היא שמצב זה מתחיל להשתנות. בשלושה פסקי דין מהעת האחרונה, ובעיקר בדנג"ץ גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פיתח השופט נעם סולברג תורה פרשנית מתחרה, בהקשר של פרשנות חקיקה. הרשימה מבקשת לעמוד על טבעה של מתודה זו. נטען כי העקרון המנחה של גישתו של סולברג הוא התחקות אחר הכוונה המקורית של המחוקק כפי שהיא מתבטאת בנתונים חיצוניים ללשון, ולפיכך מוצע לכנותה מָקוֹרָנוּת. המתודה המקורנית חורגת מן הפרשנות התכליתית בכך שהיא מוכנה להעניק משקל מכריע להיסטוריה החקיקתית, על חשבון המשקל שניתן ללשון החוק, לערכי היסוד של השיטה, ולהיסטוריה הפוסט-חקיקתית; המקורנות תופסת את הפרשנות כפרויקט אמפירי-היסטורי בעיקרו, ואת המועד הקובע לפירוש החוק כמועד החקיקה. עוד נטען כי היבדלות המקורנות מהפרשנות התכליתית מבחינה מתודולוגית משקפת הבדלים עקרוניים בין תפיסות העולם השיפוטיות של השופטים סולברג וברק בנוגע לערכים כמו איזון, ודאות, הפרדת רשויות, ומושג הפרשנות עצמו. הרשימה נחתמת עם תהיות באשר לאפיקי הקליטה, העיצוב וההשפעה של המקורנות במשפט הישראלי, בשים לב בין היתר לגישתו של השופט סולברג לשאלת ה"אקטיביזם", כעולה ממקבץ פסיקות עקרוניות שניתנו בקיץ-סתיו 2017.

למאמר המלא.

מודעות פרסומת

פרסום חדש בגיליון יב במסגרת הסימפוזיון על ספרו של ברק מדינה, דיני זכויות האדם בישראל: אדם שנער, "חופש הביטוי, חופש המימון ועקרון אי-ההנצחה"

חלק קטן אך חשוב מן העיסוק בחופש הביטוי נוגע לשאלת משאבי ביטוי, כלומר החובה השלטונית (ככל שיש כזאת) לסייע ביצירת במה לביטוי. המקרה הפרדיגמטי שבו סוגיה זו מתעוררת הוא מימון ציבורי של פעילויות תרבות ואמנות. ככלל, הגישה הנוהגת בפסיקה היא שלא לקבוע כי קיימת זכות פוזיטיבית לתמיכה שלטונית בביטוי פרטי, וכאשר המדינה מקצה כספים לפעילויות תרבות ואמנות, הפסיקה גורסת כי על המדינה לפעול באופן שוויוני וניטרלי כלפי מבקשי המימון.

המאמר יבקר את הדוקטרינה הקיימת, המבוססת על שוויון ועקרון הניטרליות, באמצעות דיון ביקורתי ברעיון "חופש המימון" המקודם בימים אלה על ידי גורמים בממשלה. הרעיון שביסוד חופש המימון הוא שאומנם אין למדינה בדרך כלל סמכות לצנזר דוברים, אך אין היא חייבת לממן ביטויים הנוגדים את המדיניות והערכים שאותם היא מבקשת לקדם. לכאורה, עקרון השוויון נותן מענה לעמדה זו, אולם כפי שאראה, כוחו בפועל מוגבל. הטיעון המרכזי במאמר הוא שישנם מקרים שבהם עקרון השוויון לא יספיק, ועל הממשלה עשויה להיות מוטלת חובה חוקתית לממן ביטויים המקדמים רעיונות, ערכים ודעות הסותרים את אלו שהממשלה מעוניינת לקדם. טיעון זה מבוסס על עקרו אי-ההנצחה, ולפיו לממשלה אסור להשתמש בכוחה הפוליטי כדי למנוע את הפיכתו של מיעוט פוליטי לרוב פוליטי. אי-מימון דעות, ביטויים ורעיונות הנוגדים את עמדת הממשלה עלול לעלות, במקרים מסוימים, כדי ניסיון פסול של הממשלה להנציח את כוחה. כשם שממשלה אינה יכולה לקבוע שתכהן פרק זמן ארוך מתקופת כהונתה, אטען כי אסור לה להנציח את כוחה באמצעים דומים, למשל במימון ביטוי. לפיכך הקושי ברעיון "חופש המימון" אינו רק בכך שעל הממשלה לתמוך בביטויים מכל הסוגים והגוונים על פי שיקולים שוויוניים, אלא שבמקרים מסוימים עשויה לקום כלפיה חובה לתמוך בביטויים אופוזיציוניים. חובה זו מצריכה בחינה של תוכן הביטוי, מהלך שבית המשפט לרוב נרתע ממנו. אלא שבחינה של תוכן הביטוי כדי לוודא את קיום חובת אי-ההנצחה היא בלתי נמנעת.

למאמר המלא.

פרסום חדש בגיליון יב במסגרת הסימפוזיון על ספרו של ברק מדינה, דיני זכויות האדם בישראל: אלון הראל, "חופש הביטוי"

במאמר זה אתייחס לשתי סוגיות מרכזיות שמעלה פרופסור מדינה: האחת היא הקלסיפיקציה שהוא מציע של תכליות חופש הביטוי. אטען כי כל התכליות שמדינה מזהה מושתתות בסופו של דבר על הבנות שונות של מושג החירות: חירות שלילית, הגנה על שיח ציבורי פתוח וחירות רולסיאנית הנשענת על ניטרליות. בחלקו השני של המאמר אבחן את הניתוח המרתק של מדינה הנוגע להבדל שבין הטיפול המשפטי בביטוי המסית לאלימות לבין הטיפול בביטוי גזעני ואציע רציונל חדש להבחנה זו. דיבור גזעני משפיע לעיתים קרובות על נמען הביטוי השפעה לא מודעת, והאקט הגזעני הוא לעיתים קרובות לא מודע. מכאן שלעיתים אין לייחס לנמען הביטוי אחריות מוסרית. לעומת זאת האדם הפועל באלימות הוא מטבע הדברים אחראי מבחינה מוסרית להתנהגותו.

למאמר המלא.

פרסום חדש בגיליון יב במסגרת הסימפוזיון על ספרו של ברק מדינה, דיני זכויות האדם בישראל: יואב דותן, "האם הכנסת כפופה לדרישה חוקתית לענייניות?"

השוויון הוא ערך יסוד במשפטנו ולא בכדי ספרו החשוב של ברק מדינה מייחס לדיון בו מקום נכבד. על פי הגישה הקלאסית המקובלת בשיטות משפט שונות, ניתן להבחין בין שתי קטגוריות עיקריות של שוויון ושל איסור ההפליה: הדרישה החוקתית לשוויון, המתמקדת בהפליה בין פרטים על רקע החתכים החוקתיים ה"קלאסיים" (דת, גזע, מגדר וכד') לעומת הדרישה המנהלית לשוויון שדנה בחוסר עקיבות בעמדה המנהלית.

 אף שלהבחנה בין הפליה חוקתית למנהלית יש בסיס מוצק בטקסט החוקתי שלנו, ואף שהיא נתמכת היטב בטיעונים התאורטיים הנוגעים למושג השוויון, פסיקת בית המשפט העליון בתחום השוויון שחקה בשני העשורים האחרונים את ההבחנה הזו במידה ניכרת. הליך השחיקה בא לידי ביטוי בכך שהשיח הפסיקתי בנוגע למושג השוויון השתנה. בעבר השוויון נדון בעיקר כעיקרון משפטי, ואילו השיח השיפוטי החל להתמקד בזכות לשוויון. כלומר, בפסיקה ניכר תהליך של המשגת הזכות לשוויון כזכות המוצגת כנפרדת ומנותקת מן התביעה התוכנית הקונקרטית של העותר. המשמעות העיקרית של התפתחות זו היא שהזכות לשוויון תמיד מוצגת כזכות חוקתית מובהקת אף שהתביעה הקונקרטית של העותר בנוגע להחלטה המנהלית איננה בהכרח כזו. התוצאה של תהליך זה היא שכל טענה של הפליה מנהלית יכולה להיות מוצגת כהפרת הדרישה החוקתית לשוויון.

מדינה תומך בספרו בהתפתחות הפסיקתית האמורה ואף מציע להרחיב אותה כדי שלמעשה הדרישה שהשלטון יעשה הבחנות אך ורק על בסיס ענייני – בעיני בית המשפט המבקר – תוחל גם על הכנסת ותהפוך לעיקרון חוקתי. המאמר בוחן מנקודת ראות ביקורתית את התפתחות הפסיקה ואת עמדתו של מדינה.

למאמר המלא.

פרסום חדש בגיליון יא: "אין עשן בלי אש: חוקיות השימוש בתחמושת המכילה זרחן והגבולות הראויים לביקורת שיפוטית על אופן ניהול לחימה"

המאמר עוסק בשאלת היקף הביקורת השיפוטית בעניינים צבאיים-מבצעיים מצד הדין המצוי והרצוי. כחקר מקרה משמשת עתירה שהוגשה בעקבות מבצע "עופרת יצוקה", ובה נדרש לאסור על שימוש בתחמושת המכילה זרחן באזורים מיושבים.

יש הסבורים שמבחינת הביקורת השיפוטית אין הבדל בין עניינים צבאיים-מבצעיים לבין עניינים אחרים המובאים בפני בית המשפט. מנגד התומכים בריסון שיפוטי בעניינים אלה נוטים לראות בהם מקשה אחת שממנה על בית המשפט להימנע כליל. הדין הרצוי צריך להימנע מגישה "בינארית" ולהכיר בקיומם של מאפיינים מיוחדים המצדיקים ריסון הביקורת השיפוטית בעניינים צבאיים-מבצעיים ובה בעת לפרק את ה"חבילה" של עניינים אלה לסוגיה השונים ולבחון את ההצדקה לביקורת שיפוטית על כל אחד מהם בנפרד. התוצאה תהיה היקף שונה של ביקורת שיפוטית לפי מאפייניה של הסוגיה ועיתוי הגשת העתירה. המאמר מפרט שיקולים אלה וממחיש כיצד הם פועלים בשלושה סוגי עניינים צבאיים-מבצעיים: ארגונו הפנימי של הצבא, יציאה למלחמה ואופן ניהול הלחימה. לבסוף מיושמים השיקולים בחקר המקרה.

לטקסט המלא

פרסום חדש בגיליון יא: "ביקורת שיפוטית על חקיקה שלא מכוח חוקי היסוד"

בעקבות פסקי הדין בעניין החוק למניעת הסתננות

בג"ץ פסל את חקיקת הכנסת בעניין המסתננים שלוש פעמים ברציפות במהלך השנים 2015-2012. מאמר זה מתמקד בהיבט מסוים של אירוע ייחודי זה והוא ההידרשות לדוקטרינה של ביקורת חקיקה מכוח "עקרונות יסוד של השיטה", מצד שניים מן השופטים שהובילו את פסקי הדין. "עקרון היסוד" הנטען הוא איסור על החזקה במשמורת של שוהה בלתי חוקי מכוח צו גירוש אם הגירוש אינו בר ביצוע. לאחר תיאור קצר של האירועים המאמר בוחן אם אומנם היה קיים עיקרון מעין זה קודם פסקי הדין דנן. בהמשך המאמר מנתח את תפקידו של ה"עיקרון" בפסקי הדין ואת היחס שבינו לבין הניתוח החוקתי המסורתי לפי פסקת ההגבלה. המאמר מבקש לבסס עמדה שלפיה הסתמכות על "עקרונות-יסוד" רצויה פחות מניתוח חוקתי מסורתי של תכלית ומידתיות, שכן הניתוח החוקתי המסורתי מחייב הנמקה גלויה, מבוססת ושיטתית ומאפשר פתרונות גמישים לאתגרים שמעוררת השעה. לבסוף המאמר מציג ביקורת על מהלך פסיקתי זה מבחינת הבסיס הדמוקרטי של הביקורת השיפוטית ומבחינת היחס הרצוי בין רשויות השלטון.

לטקסט המלא

פרסום חדש בגיליון יא: חנן רביב ומורג דויטש-ספרדי "פערי ענישה בגין אי-התייצבות למשפט בעבירת הנהיגה בשכרות"

בעקבות עפ"ת (מחוזי ב"ש) 16262-03-14 טולדנו בר חביב נ' מדינת ישראל

הספרות האמפירית מעידה על ענישה מחמירה בעבירת הנהיגה בשכרות כלפי נאשמים שלא התייצבו למשפט. משמעותו המשפטית הרצויה של פער הענישה הזה הייתה שנויה במחלוקת בין ערכאות בפרשה שנידונה לאחרונה. בעניין טולדנו הועמד לדין נאשם שנתפס נוהג בשכרות. הוא לא התייצב למשפט, ונשפט בהיעדרו. הוא הורשע ונידון לעונש שעיקרו פסילת רישיון למשך 24 חודשים בפועל. בהחלטתו בערעור החזיר בית המשפט המחוזי את הדיון לבית המשפט לתעבורה, כדי שיבחן אם הנתונים על פער הענישה מקימים "עיוות דין" המצדיק את שינוי ההכרעה בתיק. בפסק דינו השני קבע בית המשפט לתעבורה כי פער ענישה שיטתי בגין אי-התייצבות אינו כשלעצמו עיוות דין. רשימה זו מבקשת לנתח את פערי הענישה המדוברים על מנת לבחון אם מדובר בעיוות דין ולהציע מסגרת בחינה כללית למקרים דומים של פערי ענישה שיטתיים.

לטקסט המלא